一、索尼案[18]
海内有概念认为:“网站打点者对付行为人在网站BBS上颁发离间他人之言论，明知而存心不删除者，组成离间之辅佐犯，……在ISP明知其违法的景象下,其负有阻止流传之义务，不阻止的组成网络辅佐犯。可是假如ISP并不明知，鉴于维护网站内容的坚苦性，并不具有监视纰谬之责任，不创立辅佐行为。”[29]平台提供者对正犯安排信息的行为是否存在事前防备的义务？在正犯已经安排信息后，平台提供者是否具有过后防备的义务？办理这两个问题的要害在于行为人是否有作为的义务以及作为的大概性。显然，平台提供者不具有作为义务与作为的大概性。首先，刑法并未划定平台有审查信息的义务，纵然平台有一般的禁锢义务，但这不能上升为刑法义务，不然将会冲击平台处事者的努力性；其次，可否定为平台提供者有等候大概性呢？谜底是否认的，面临平台上无数的信息，作为平台处事提供者，其不具备审查一切信息的本领。因此网络平台处事提供者的行为也是中立的，其与毗连处事者一样不具备审查海量信息的义务，但假如行为人一开始就以网络毗连僻静台从事违法犯法行为，那么这时候的辅佐行为就可以成为共犯。
3.网络平台处事提供者
[25] 孙万怀、郑梦凌：《中立的辅佐行为》，载《法学》2016年第1期。
在区块链技能法令干系中，区块链技能从业人员作为主要的法令干系主体，已经成为区块链网络空间重要的打点主体和管理气力。他们既为科学技能的进步提供助力，但也处于法令禁锢、社会舆论的中心。个中，区块链技能从业人员在提供处事的进程中是否需要包袱刑事责任成为一个热议话题。但到底什么是刑法意义上的“网络处事提供者”？尽量“网络处事提供者”看起来像一个不言自明的观念，但事实上，它一直缺乏一个能被普遍认同的界说。[3]它的界说是什么？有没有差异范例的区块链技能处事提供者？这些问题都没有一个权威的解答。笔者通过比拟海表里法令关于“网络处事提供者”的界说及分类，试图总结出一般分类纪律，从而为海内界定“网络处事提供者”提供一些发起。
从技能层面来看，与Winny案对比，快播的非凡性在于其在p2p技能的基本上加了缓存、碎片整合等成果，使其不单具有p2p的成果，还具有搜索成果，是集播放与搜索于一身的网络处事提供者；从法令层面来看，行政构造在之前已经多次举办惩罚，但快播公司方面并未作出应有的纠正，导致违法景象延续。纵然快播公司以“技能中立”举办抗辩，但其显然与winny案差异，因此最后获得的讯断功效也是差异的。笔者认为，从Winny案和“快播案”中可以得出：假如只是利用p2p技能，一般环境下是不需要包袱刑事责任的，可是假如在p2p技能上增加其他成果，改变了原有p2p技能内容，则应该区别看待。
第四节 差异范例的区块链技能从业人员技能中立行为的刑事责任
二、为他人信息提供区块链技能处事
正犯者在平成15年9月3日，下载了被告人金子勇的Winny2.0β6.47软件，在没有任何法令除外事由，且没有得到著作权人授权的环境下，在该月的11日到12日期间，将硬盘中存储有25份受著作权法掩护的游戏软件的电脑毗连互联网，并将上述文件置于特定文件夹中，启动Winny软件后，使得该文件夹能被不特定大都人的互联网用户会见并下载，加害了著作权人的公家送信权。
第一节 区块链技能处事提供者的观念和范例
[19] A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F. 3d 1004 (2001).
[30] 拜见全国人大常委会法制事情委员会刑法室编: 《〈中华人民共和国刑法批改案(九)〉条文说明、立法来由及相关划定》，北京大学出书社2016年版，第215－216页。在本案中，刘某甲、苏某甲被认定犯了辅佐信息网络犯法勾当罪，处以3年以下的有期徒刑；若以诈骗罪论处，由于犯法数额在10万元以上，大概被处以10年以上有期徒刑（出格是刘某甲）。显然，对比辅佐信息网络犯法勾当罪而言，诈骗罪是重罪，二者实为想象竞合犯的干系。
随后，“链圈”忽如一夜东风来，千树万树梨花开。众人皆醉中，预计是汗青系结业的吃瓜群众，画龙点睛天机，说出了“正规军将要出场，一定先剿匪清场”的懂得话。在德国和欧盟的法令中，网络处事提供者这一观念涵盖范畴较量宽泛。譬喻，1997年德国联邦议院通过的《电信处事法》第3条划定，电信处事提供者是指提供电信处事或先容操作途径的自然人、法人或集体。德国1997年《电信处事法》较早对网络处事提供者的范例化区分作出了划定。该法案第5条区分了本身提供内容、他人提供内容两种根基环境。同时，在他人提供内容的景象中，又再次区分了通道提供和自动缓存的两种环境。[4]2000年欧共体通过的《电子商务指令》第2条b款划定，网络处事提供者是指提供信息社会处事的任何自然人或法人。[5]2007年德国通过的《电信媒体法》[6]根基沿袭了《电子商务指令》对付网络处事提供者责任的划定。该法第2条划定，处事提供者是指提供自有的可能第三方电信处事，或先容操作途径的自然人、法人或集体；可能有影响力地节制了被提供的视听媒体处事内容选择和设计的自然人或法人。在划定网络处事提供者的责任时，由于德国立法者认为现代通信媒体的运作和利用不该导致无法预见的法令风险，不然不只对小我私家有害，并且对德国的国际竞争力亦有害，因此该法为网络处事者划定了责任特权，即从成果上区分处事提供者，包罗内容提供商，会见提供商，署理缓存提供商和存储提供商，实行分级责任制，合用于所有的法令规模，民法、公法和刑法之间的区别被忽略。[7]
由于网络内容处事提供者，其自己就是出产内容可能经答允转载内容的处事者，本身组织信息向公家宣布，如成立黄色网站宣布淫秽信息，其刑事责任简直定凡是不存在坚苦。在认定刑事责任时，一般不能以技能中立作为免责事由。
纵然是在从客观组成要件入手加以限制的学者概念中，详细的角度和思路也存在差异。有的概念主张通过社会相当性理论举办限制(Mai wald, Rudolphi, Hoyer, Welzel, Haft等)。具有社会相当性就意味着一种属于凡是状态的、在社会上动作的自由。假如行为落在这个范畴之内，它就同时离开了刑法组成要件的困绕。中立行为所创设的这种风险，落在应该由社会答责的范畴内，因为既然它是一种在日常糊口中大量呈现的、被社会糊口秩序答允举办的，社会就要为这种降生和容纳这种行为的效果认真。也有的学者认为，一般的社会相当性尺度有些恍惚宽泛，应该进一步加上“职业”的限制（Hassemer, Gallandi, Kniffka, Kohlmann, Volk等）。并非所有的中立的、具有社会相当性的行为，都应该被解除出刑法组成要件的范畴，而仅是那些条件或群体被专门化的或被处所化的行为人，如大夫、糕点师、状师、税务参谋等，由于其职业的性质和行规而形成了职业的社会相当性，这样的职业相当性就应该被预先划定在组成要件之外。尚有一种观点认为社会相当性的尺渡过于惨白，需要进一步借助客观归责理论（Freud, Frisch, Gropp, Lesc以及我国粹者陈洪兵等）。只有通过客观归责理论的替代和补充，才气对付那些间接地引起危害效果的辅佐行为提供可否归责的详细化的尺度，也就是说，是否创设了一个法所不答允的，并且在详细功效中被实现的风险。[23]
Napster案是互联网技能是否合用“技能中立”尺度的著名案件。Napster是一项p2p技能，操作P2P技能，Napster用户可以直接从其他用户的电脑中下载MP3音乐。与其他公司的P2P共享技能差异，Napster具有毗连用户电脑与文件的中央处事器，并提供信息检索成果。由于大量的Napster用户存在盗版音乐侵权问题，A&M唱片公司将Napster告上法院。
[26] 拜见张明楷:《外国刑法纲领》(第二版)，清华大学出书社2007年版，第117页。
[15] 全国人大常委会法制事情委员会刑法室编著：《中华人民共和国刑法批改案（九）解读》，中王法制出书社2015年版，第191页。
直到本日，我国仍不存在对“网络处事提供者”的权威界说。在立法层面，对付“网络处事提供者”的界说、分类主要会合在民事、行政方面，好比：“网络处事提供者” 观念首次呈现于2000年《关于审理涉及计较机网络著作权纠纷案件合用法令若干问题的表明》中，该表明先后利用“网络处事提供者”和“提供内容处事的网络处事提供者”两个观念，但并未对二者区别界定，后者好像为前者范例之一，而前者另有哪些其他范例尚不明晰。2006年《信息网络流传掩护条例》继承回收“网络处事提供者”观念且不作界定，不外个中第20 至23条进一步按照其向处事工具提供的处事差异将之区分为“提供网络自动接入处事” 可能“提供自动传输处事”、“提供自动存储处事”“ 提供信息存储空间”和“提供搜索可能链接处事”的网络处事提供者。2010年《侵权行为法》作为根基民事法令，同样直接利用“网络处事提供者”的观念，并且既没有对内在予以明晰，也没有区分差异范例的网络处事提供者，只在第36 条区分了网络处事提供者为本身主动操作网络侵害他人权益的责任和为网络用户侵权的连带责任。[10]
我国“避风港”法则一般被认为在《信息网络流传权掩护条例》第14条、第22条、第23条等条文中实质性地获得了确立。与此同时，第23 条后半段则浮现了“红旗法则”。同时相关法令还确定了“通知+删除”的划定。
[29] 赵秉志，张新平：试论网络配合犯法[J].政法论坛，2002(5)：57。
那么作甚辅佐信息网络犯法勾当罪呢？《刑法》第 287 条之二划定 ：“明知他人操作信息网络实施犯法，为其犯法提供互联网接入、处事器托管、网络存储、通信传输等技能支持，可能提供告白推广、付出结算等辅佐，情节严重的，处 3 年以下有期徒刑可能拘役，并处可能单惩罚金。单元犯前款罪的，对单元判惩罚金，并对其直接认真的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的划定惩罚。有前两款行为，同时组成其他犯法的，依照惩罚较重的划定治罪惩罚。”关于本罪，学术界有必然的争议。有人认为，其是将明明属于中立行为的景象认定为犯法，是否妥当，还值得推敲 ；有人认为，其是将共犯（辅佐犯）正犯化的立法表示，必需予以批驳 ；尚有学者认为，《刑法》第 287 条之二所划定的辅佐信息网络犯法勾当罪，并不是将辅佐犯正犯化，只是辅佐犯的量刑法则，并无不当。这种争议，实际上涉及的主要问题照旧中立行为是否能入罪的问题？关于该罪，笔者在此想与列位分享一则案例，2014年11月至2015年3月中旬，被告人刘某甲、苏某甲先后注册创立厦门通满弘网络科技有限公司和厦门亿先文化传媒有限公司，搭建销售游戏、话费充值卡的虚假生意业务网站“迎客松”“绿色2015”商城，建成付出宝、环讯付款接口，通过各类方法接洽实施“兼职刷诺言返佣金”诈骗的人员，并向诈哄人员提供网站链接，被害人依链接进入网站购置充值卡后，卡号卡密即被诈哄人员操作网站成果获取，然后将卡号卡密销赃。同时，刘某甲还构建“创世纪”收卡平台低价接纳赃卡，布置苏某乙、刘某乙向诈哄人员推广网址链接、提供订单查询、资金结算等辅佐，刘某甲、苏某甲从中赚取差价赢利，至案发前，被害人被诈哄人员骗至“绿色2015”网站购卡，金额共计110160元。
公然，汗青只是年年事岁花相似，岁岁年年人差异而已。“剿匪”序幕由此渐渐拉开。11月5日警方完成对BISS的抓捕观测，原因主要是涉嫌诈骗；11 月 13 日晚间，币安和波场的微博官方账号被封；11月15日，上海市金融不变联席办和中国人民银行上海总部连系印发《关于开展生意业务场合排摸整治的通知》，开展对辖内虚拟钱币生意业务所排摸整治；11月20日晚，多个区块链媒体公家号被封；11月22日，深圳市互联网金融风险等专项整治事情率领小组办公室宣布《关于防御“虚拟通证”犯科勾当的风险提示》，央行上海总部宣布《加大禁锢防控力度，冲击虚拟通证生意业务》。直至最近，12月12日晚间，波场首创人孙宇晨和币安连系首创人何一的微博账号被封。至于微博被封后的公关，该当留意哪些事项，各人可以参考笔者之前宣布的原创文章《爽约巴菲特的孙宇晨需要怎么样的危机公关》。
一、为本身信息提供区块链技能处事一审法院认为，刘某甲、苏某甲本应以诈骗罪共犯论处，但由于《批改案（九）》第二十九条已将辅佐信息网络犯法的行为由配合犯法行为中的辅佐行为单独作为犯法治罪惩罚，且新的刑法对该犯法行为的处刑轻于旧的刑法处刑，按照从旧兼从轻的原则，应合用新的刑法对刘某甲、苏某甲的犯法行为治罪惩罚，据此，其行为组成辅佐信息网络犯法勾当罪，遂判处刘某甲有期徒刑1年，并惩罚金5万元，判处苏某甲有期徒刑10个月，并惩罚金4万元。
每一次纠纷，实际上都是新技能对旧的好处名堂与法令制度发生的挑战。而法院的每一次尺度选择与改变，也无不是在维护各方好处的均衡。索尼案中，由于录像机应用不广，仅仅是改变了播放时间，对版权人的权利侵害并不十分严重。美国最高法院采纳了技能中立的尺度，勉励技能应用与消费者的糊口便利。而当网络技能，尤其是p2p技能呈现后，大局限的复制与侵权行为日益猖狂，严重加害了版权人的权利时。美国最高法院开始在技能中立原则之外，让技能方承担新的义务。也就是技能提供者尽量中立，可是却有义务采纳技能法子避免侵权行为产生，不然就属于不作为，需要包袱侵权责任。同时，通过以上案例，美国成立了“避风港制度”、“红旗制度”和“通知+删除”义务。
第二节 技能中立尺度的界说及侵权判定尺度
[27] 陈洪兵：中立的辅佐行为论[J].中外法学，2008，20(06)：931-957。
三、中国
探讨差异范例网络处事提供者的技能中立行为的指导原则是：在互联网中，一个处事提供者离特定信息越近，他对付这些信息所该当包袱的法令责任也越早。[28]譬喻，从网络毗连处事提供者，到存储处事提供者、平台提供者，再到网络内容提供者，包袱责任的义务逐渐晋升，反之相应的免责条件越来越苛刻。接下来笔者将对差异范例的网络处事提供者技能中立行为举办阐明，以期构建一个别系化的刑事法则制度。
[1] 转引自［德］阿图尔·考夫曼著：《范例与事物本质—兼论范例理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第43页。
正如齐白传授所言，“当评价网络处事提供者的责任时，任何法令探讨都必需首先对处事提供者行为的技能大概性举办阐明。当思量节制的大概性时，技能性的阐明表白网络基本设施的责任人必需按照其成果举办范例化。”[17]笔者附和对“网络处事提供者”举办分类应该基于技能大概性阐明，因此笔者认为这一分类，即包罗为本身信息提供区块链技能处事和为他人信息提供区块链技能处事较为明晰。详细而言，前者是指网络内容提供者，即大都环境下是本身出产内容或通过转载等形式获取内容如币乎等，其对付网络处事具有直接参加性，假如呈现违法行为，需要包袱直接责任；后者包罗网络毗连如，网络平台处事提供者如Vechain，这些为他人提供网络处事的公司是间接参加网络空间，在认定是否违法的时候原则上是不治罪，即可以用技能中立抗辩，但存在破例环境，在破例环境下，这些公司不能用技能中立作为抗辩事由，下文将展开接头。
针对以上三个为他人信息提供网络处事的提供者，原则上认定可以以技能中当即中立的辅佐行为来抗辩，只有在满意主观存心、客观导致加害罪益的环境下才气惩罚，只有这样才气让法令与技能的告急干系获得必然水平的和缓，让法令不至于成为技能成长的桎梏，也不让技能的成长较洪流平的超出法令禁锢的范畴，只有让二者处于调和的动态均衡阶段，才气让人类社会在享受技能成就的同时不会感觉到不行预知的风险。因此，笔者认为《刑法批改案（九）》关于“辅佐信息网络犯法”的划定存在法理依据不敷的问题。
[5] Directive 2000/31/EC of The European Parliament and of the Council of 8 June 2000, on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market.
对付为他人信息提供区块链技能处事者来说，如何认定刑事责任存在较大争议。对付网络毗连提供者来说，明知他人大概在网上宣布不良信息而不加以避免，可能已经安排不良信息而不绝开网络的行为如何认定？对付网络存储和网络平台来说亦是同样的原理。笔者认为由于为他人信息提供网络处事者是间接参加网络信息，对其责任的认定应视详细环境而定，一般而言可以用技能中立作为抗辩事由。
1.网络毗连处事提供者
技能中立作为网络处事提供者的抗辩来由最早可以追溯到美国“索尼案”。
[23] 车浩：《谁应为互联网时代的中立行为买单?》，《中王法令评论》2015年第1期。
[7] See Dr. Dieter Dorr & Steffen Janich, The Criminal Responsibility of Internet Service Providers in Germany. 80 Miss. L. J. 1247. 2010-2011.
实际上，区块链技能从业人员如何才气被认定为技能中立呢？张明楷传授认为，一般来说，是指外表上属于日常糊口行为、业务行为等不追求犯科目标的行为，客观上对他人（正犯）的犯法起到促进浸染的景象。据此，一般所指的中立的辅佐行为具有三个特点：一是外表上属于日常糊口行为可能业务行为；二是行为人并不追求犯科目标；三是客观上对他人的犯法起到了辅佐行为。显然，并不是任作甚他人的信息网络犯法提供互联网技能支持可能提供告白推广、付出结算等辅佐的行为，都属于中立辅佐行为。譬喻，王某在境外租用15台处事器，建树维护100余个虚假中国移动网站并在网站上挂载其建造的手机木马措施，再出租给专门实施网络偷窃、网络诈骗的非法分子利用，共犯科赢利60余万元。王某的这种行为固然外表上是业务行为，但他所追求是犯科目标，因不属于中立的辅佐行为。因此，判定区块链技能从业人员是否涉罪，可以从两个维度去考查，第一个维度系，其主观上是否有追求犯科目标。这一点，可以从其给利用区块链技能具化的载体的客户培训内容、收费方法等方面浮现，第二个维度系，其客观上有没有对违法犯法行为提供辅佐行为。这一点，实际上也很好认定，侦查部分可以从其是否在区块链技能具化的载体上设计了非正常操纵成果可能协助客户举办数据改动等等。
一、德国和欧盟
[14] 彭文华：《网络处事商之刑事责任探讨》，《佛山科学技能学院学报（社会科学版）》2004年第3期，第55页。
针对网络毗连处事提供者，2004年9月3日最高人民法院、最高人民查看院《关于治理操作互联网、移动通讯终端、声讯台建造、复制、出书、贩卖、流传淫秽电子信息刑事案件详细应用法令若干问题的表明》(以下简称《表明》)第七条划定:“明知他人实施建造、复制、出书、贩卖、流传淫秽电子信息犯法,为其提供互联网接入、处事器托管、网络存储空间、通讯传输通道、用度结算等辅佐的,对直接认真的主管人员和其他直接责任人员,以配合犯法论。”这一司法表明否认了网络毗连处事提供者的技能中立行为，但按照客观归责理论，网络处事提供商的接入行为自己属于正常的策划行为，其不具备对海量信息的审查义务。但假如将毗连行为作为牟利手段，那么虽然会创立犯法。
这个案例，也给列位带来一个思考，在软件公司涉罪时，为其往辅佐信息网络犯法勾当罪偏向辩护也不乏为一个上乘之策。
[28] Vgl. Eric Hilgendorf, Thomas Frank, Brian Valerius, Computer-und Internetstrafrecht, EinGrundriss, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2005, S. 82.
[9] See DMCA 512(K)(L)(A) and 512 (K) (1) (A)(B).
1996年《通信净化法》（CDA）第230节对交互式电脑处事者，包罗信息内容提供者和交互式处事提供者举办区分，[8]厥后的1998年《数字千年版权法》（DMCA）第512条罗列四种范例的网络处事提供者，包罗：临时性数字网络传输、系统缓存、按照用户指令在系统或网络中存储信息和信息定位东西；同时将512条（a）中关于临时流传限制的处事提供者界说为“在用户指定的点之间，为用户选择质料提供数字网上流传的传输、引导或链接处事，并且对发出或吸收的质料内容不做任何改变的单元”；而将其他三种责任限制中的“处事提供者”更广义地界说为“网上处事或网络会见的提供者，或用于此目标的设施的操纵者”。[9]
实际上，区块链作为一种底层漫衍式网络技能，从某种意义上来说，区块链技能从业人员完全可以界说为网络处事提供者。笔者团队留意到，在《刑法批改案（九）》中，新增了两项关于网络犯法的罪名别离为第28条的“拒不推行信息网络安详打点义务罪”和第29条的“辅佐信息网络犯法勾当罪”，但对付“网络处事提供者”的认定，对技能中立行为的领略并未作出划定，因此对这一问题仍然值得深入研究。康德说过，没有范例的观念是空洞的，没有观念的范例是盲目标。[1] 这一名言反应了对主体举办范例化区分的重要意义。针对我国今朝不明晰区分“网络处事提供者”的近况，导致了认定网络处事提供者技能中立行为刑事责任的难度。对这一问题，今朝较为具有代表性的概念主要是试图通过中立辅佐行为理论举办表明，这无疑具有重要的开导意义。[2]
以上两项法则主要是划定民事侵权问题，对付刑事方面，《修( 九) 》在增设“拒不推行网络安详打点义务罪”后，网络处事提供者的安详打点义务被立法构造表明为“落实信息网络安详打点制度和安详掩护技能法子”、“实时发明、处理违法信息”和“对网上信息和网络日志信息记录举办备份和留存”等三个方面。[30]通过这一划定，“避风港法则”的合用越来越严苛，区块链技能从业人员在涉及刑事方面不是单单删除信息就可以免责的，必需要对涉及网络淫秽色情等加以更高尺度的审查义务。
2019年10月24日下午，中共中央政治局举办了第十八次集团进修，进修主题是技能成长近况和趋势。个中，中共中央总书记习近平在主持进修时强调，区块链技能的集成应用在新的技能革新和财富厘革中起着重要浸染。我们要把区块链作为焦点技能自主创新的重要打破口，明晰主攻偏向，加大投入力度，出力攻陷一批要害焦点技能，加速敦促区块链技能和财富创新成长。
[10] 杨彩霞：网络处事提供者刑事责任的范例化思考[J].法学，2018(04)：162-172。
Napster公司以“实质性非侵权用途”抗辩，但该案一审法院放弃了“索尼案”确立的这一原则，其认为客户端用户通过p2p处事提供者的编目和检索才气够实施直接侵权行为，因此Napster软件提供者提供该处事的目标就是辅佐他人侵权，应包袱间接侵权责任。但二审法院推翻了一审法院的讯断，认为该当僵持Betamax案所确立的“实质性非侵权用途”的尺度，只有一项软件完全是为侵权目标而提供时才气认定提供者具有侵权的意图。可是二审法院认定，Napster公司在收到版权人，有关用户正在大局限利用其软件举办版权侵权的告诫后，仍没有采纳法子避免侵权行为，还借此吸引用户，钻营告白收入。据此，法院认为Napster明知直接侵权行为仍不避免，组成间接侵权。
跟着“区块链+”时代的到来，便利的信息使得法益侵害变得简朴，由此，作为中立辅佐行为中不行或缺的网络中立辅佐行为，逐渐引起了刑法理论和实务的存眷。中立的辅佐行为是指外貌上无害，至少不存在主观存心但客观上对实行行为、功效起到促进浸染的行为，在德国被称为“外部的中立行为”、“日常的行为”、“职业典范的行为”、“职业上的相当性”，也可以简称为中立行为。[22]
[11] 前者可拜见《刑法批改案（九）》；后者可拜见两高《关于治理操作互联网、移动通讯终端、声讯台建造、复制、出书、贩卖、流传淫秽电子信息刑事案件详细应用法令若干问题的表明（二）》。
那么，作甚拒不推行网络安详打点义务罪？《刑法》第286条之一划定，“网络处事提供者不推行法令、行政礼貌划定的信息网络安详打点义务，经禁锢部分责令采纳纠正法子而拒不纠正，有下列景象之一的，处三年以下有期徒刑、拘役可能管束，并处可能单惩罚金：(一)致使违法信息大量流传的；(二)致利用户信息泄露，造成严重效果的；(三)致使刑事案件证据灭失，情节严重的；(四)有其他严重情节的。单元犯前款罪的，对单元判惩罚金，并对其直接认真的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的划定惩罚。有前两款行为，同时组成其他犯法的，依照惩罚较重的划定治罪惩罚”。由该划定可以知悉，本罪的主体仅限于网络处事提供者。而本罪的详细组成要件行为事实，则表示为行为人不推行信息网络安详打点义务，经禁锢部分责令采纳纠正法子而拒不纠正，行为人具有切合《刑法》第286条划定的四种景象之一。行为事实必需同时满意：1.不推行信息网络安详打点义务;该义务可分为克制性类型为网络处事提供者设定的义务和呼吁性类型为网络处事提供者设定的义务。 2.经禁锢部分责令采纳纠正法子而拒不纠正; “禁锢部分”是指依据法令、礼貌，具有网络安详监视打点职权的部分；“拒不纠正”，是指网络处事提供者收到法定禁锢部分责令采纳纠正法子的通知、指令等而拒绝接管，而且不采纳纠正法子，继承维持其违反作为义务的不作为状态。3.切合《刑法》第286条划定的四种景象之一——致使违法信息大量流传；致利用户信息泄露，造成严重效果；致使刑事案件证据灭失，情节严重；有其他严重情节。
[20] MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913 (2005).
[17] Sieber, Responsibility of internet providers — A comparative legal study with recommendations for future legal policy. Computer Law & Security Review. Vol.15, No.5, 1999, p. 292.
[16] 拜见杨彩霞：《网络不作为犯法新论》，载《求索》2007年第2期，第96-97页；陈洪兵：《网络中立行为的可罚性探究以P2P处事提供商的行为评价为中心》，载《东北大学学报（社会科学版）》2009年第3期，第258页；皮勇：《网络处事提供者的刑事责任问题》，载《光亮日报》2005年6月28日第B4版。
第三节 网络空间“中立辅佐行为”的可罚性
所谓的避风港法则是指互联网络处事提供者很难对互联网络信息举办实时有效的审查，因此，在确定创作即享有版权原则的基本上，该当对互联网络处事提供者网开一面，成立所谓的“避风港”。假如互联网络处事提供者利用信息定位东西，包罗目次、索引、超文本链接、在线存储网站涉嫌加害他人的著作权，在互联网络处事提供者可以或许证明不存在恶意，而且实时删除侵权信息可能断开有关信息链接的环境下，互联网络处事提供者不包袱抵偿责任。但该法则存在破例，即“红旗法则”网络处事提供者对付像“红旗一样飘着”的违法事实不能视而不见可能不能以不知道侵权的说法来逃避追责。
2.网络存储处事提供者
二、美国
[8] See 47 U.S.C. §230 (f) (2) (1996).
而在刑事方面则划定的较少，主要有：名称上看，有利用“网络处事提供者”称呼的，也有利用“ 互联网信息处事提供者”的；[11]有的将“ 网络处事提供者” 与电信业务策划者、金融机构并列，有的则显然将提供互联网接入和资金付出结算处事包罗在内。[12]不只如此，从详细外延上看，一些表明还不厌其烦罗列网络处事的详细景象，如划定“ 网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯东西、群组、谈天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用处事的成立、创办、策划、打点者”的共犯刑事责任，[13]使整个划定体系显得杂乱。今朝在刑法学界，有学者提出了网络连线处事商（IAP）和网络内容提供处事商（ICP）的二分法。[14]立法构造在对拒不推行网络安详打点义务罪的领略与合用中也明晰提到，网络处事提供者按照其提供的处事内容，可以分为互联网接人处事提供者和互联网内容处事提供者。[15]尚有的学者提出了接入处事提供者（IAP）,网络内容提供者（ICP），网络平台提供者（IPP）的三分法。[16]
[6] 该法是《电子商务生意业务统一法案》的一部门，其他还包罗《未成年掩护法》、《接入监视处事掩护法》和《电子签名法》。
[18] Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).
比拟海内的“快播案”，2014年9月，快播公司及其4名高管由北京市公安局海淀分局依法移送查看构造审查告状，罪名是“涉嫌流传淫秽物品牟利罪”。公安部传递显示，2012年年底以来，犯法嫌疑人王欣组织吴某、牛某、张某、刘某等人操作其公司研发的快播软件，通过在全国多地布建处事器、碎片化存储、远端维护打点、实现视频共享和绑定阅读等方法，在互联网上大量流传淫秽视频及侵权盗版作品，并通过收取会员费和告白费等牟利，策划额达数亿元，犯科赢利数额庞大。在经行政构造惩罚后仍不纠正。
网络存储处事提供者对存储于处事器上的信息却具有较强的支配力，可举办物理或长途节制以致垂手可得地删除存储内容。因此在义务包袱上就比网络毗连处事提供者高。可是纵然包袱义务较量重，但一方面其有义务掩护存储资料，维护会员的言论自由，另一方面由于技能等原因对付过多的信息无法实时处理惩罚、监控。这些特征使得其仍然具有中立属性。
[2] 拜见周光权：《网络处事商的刑事责任范畴》，载《中王法令评论》2015年第6期；车浩：《谁应为互联网时代的中立行为买单？》 载《中王法令评论》2015年第5期；陈洪兵：《中立的辅佐行为》，载《中外法学》2008年第6期；陈洪兵：《网络中立行为的可罚性探究一以P2P处事提供商的行为评价为中心》，载《东北大学学报（社会科学版）》2009年第3期。
Winny是一种不需中央处事器的参与，由处于对等职位的各个计较机自主构成网络，操作p2p技能实现信息互换性能的文件共享软件。Winny不只可以确保信息互换主体的匿名性，，还具有集群化、多重下载、自动下载等晋升文件检索及传输效率的性能，该软件能确保多种信息互换在奥秘、高效的状态下举办，在很多规模都能得以应用。虽然也能被他人用于实施加害著作权的犯法行为。被告人金子勇为了从技能角度验证这一兼备匿名性及效率性的新型文件共享软件是否可行，其于平成14年4月1日着手开拓Winny，在同月9日，被告工钱实现操作P2P技能的大局限BBS，着手开拓Winny2，同年5月5日，果真了Winny2的最初试用版。同年9月，两名正犯者操作的Winny2.0β6.47和Winny2.0β6.6这两个版本也被依次果真。Winny2固然是为了实现大局限BBS而开拓的，但它和Winny1一样都具有文件共享成果。被告人在果真Winny之时，在其网站上作出了“请勿将本软件用于违法文件的互换”的告诫话语。
Winny案的一审讯断认为，Winny的技能自己具有代价中立性，被告人认识到了这类文件共享软件，尤其是Winny的现实操作状况，但仍旧在本身成立的网站上发布该软件，使得不特定大都人可以或许操作该软件，便是承认了其他正犯者的犯法实行行为。二审、三审讯断书则在认可Winny软件的代价中立性，以及提供软件行为的辅佐性的基本上，从被告人欠缺主观存心角度否认了被告人的刑事责任。[21]
加州法院与联邦巡回法院都做出了索尼公司间接侵权的讯断，但最高法院以5:4的投票取消原审讯断，认定索尼公司的做法并未加害原告的版权，此案确立了“技能中立”的尺度。美国最高院认为，假如一个产物大概被遍及用于正当的、不受争议的用途，即实质性非侵权用途，纵然有小部门人用它实施侵权行为，产物的提供者也不组成侵权。用户购置了录像机，有权抉择本身的利用方法，他们用来录电视节目，属于公道利用。在这个案件中，最高法院选取了勉励技能进步与消费者糊口便利的尺度，赋予网络处事提供者“技能中立”抗辩事由。本案后续情节是索尼公司与影视公司告竣息争，同时国会通过了一项法令，要求索尼公司每销售一部录像机，付给影视公司特定命额的用度，实现了各方好处的平衡。
[24] 葛立刚：网络生意业务中若干刑法问题探析[J].天津法学，2016，32(04)：12-17。
从主观方面界定中立的辅佐行为，按照我国《刑法》划定，存心是由认识和意志两个因素组成。犯法存心的认识因素是指行为人明知本身的行为会产生危害社会的功效的心理立场，换言之，辅佐人认识到正犯者具有犯法意图，同时也意识到本身的辅佐行为会加害罪益。假如此时辅佐者仍然协助正犯者，那么可以认定辅佐者主观存在存心；从客观方面界定中立的辅佐行为应从客观归责理论入手，客观归责论是为了客观地判定“可否将功效作为行为人的作品而归属于行为人”的理论。这一理论将自然科学、社会科学的因果干系观念与刑法上限定因果干系的目标论相区别，一方面以行为与功效之间的因果干系为前提(基本)，然后又从法的概念对因果干系举办限定。[26]客观归责理论将因果干系与归责问题相区别。因果干系以条件说为前提,在与功效有条件干系的行为中，只有当行为制造了不被答允的危险，并且该危险是在切合组成要件的功效中实现(或在组成要件的掩护范畴内实现)时，才气将该功效归属于行为人。客观归责论从制造不被法所答允的危险以及这种危险在组成要件的功效中实现两方面掌握归责的问题，对付办理中立行为辅佐的可罚性问题提供了根基思路。辅佐行为非实行行为，之所以惩罚辅佐犯，是因为辅佐行为人通过介人正犯的行为间接地侵害可能威胁法益。因此，即即是辅佐行为，惩罚的前提条件仍应是侵害可能威胁了法益。[27]从主观存心、客观归责角度入手鉴定中立的辅佐行为是否应该入罪有利于维护日常生意业务的不变性，有利于促进技能的进步、新兴网络技能的成长。
米高梅公司经观测认为高出90%的p2p软件传输都是侵权行为，被告两公司通过软件弹出告白得到了庞大的利润。但一、二审法院依然僵持了Betamax案确立的“技能中立”的尺度，认为不能因为90%的用户是用来实施侵权行为，就贸然的推定软件提供者有侵权的存心。案件上诉到最高法院，最高法院将案件发回重审，指出将“实质性非侵权用途”解读为“只要一种产物具有正当用途，制造者、销售者、提供者就不会包袱侵权责任是错误的”。并强调假如可以或许存在其他证据，证明销售者有促成其他人侵权的言论或行为，索尼案将不能阻止侵权责任的发生。Grokster案发回重审后，Grokster与米高梅息争，Streamcast作为该案独一的被告举办审理。2006年加州中区联邦地域法院作出讯断，该案接收了最高法院发回的来由，具体阐述了间接侵权的要件：p2p软件主要用于实施侵权行为；软件提供者明知是流传侵权的产物，仍提供技能支持；被告为了吸引顾主存心开拓具有侵权本领的成果；被告盈利方法主要依赖侵权利用；软件提供者从没有采纳过技能法子阻止侵权行为产生。
谈到技能中立，不得不提的一个经典案例就是“快播案”。“快播案”中提及的“技能中立”到底是什么？对区块链技能从业人员又有哪些警示意义？为此，笔者梳理了以下典范案例。
[22] 刘艳红：网络中立辅佐行为可罚性的流变及批驳——以德日的理论和实务为较量基准[J].法学评论，2016，34(05)：40-49。
如此一连高压下去，笔者绝不讳言，区块链行业肯定会呈现一起争议核心为涉案区块链技能是否中立，由此而接头是否组成犯法的典范案例。因此，区块链技能从业人员，如安在区块链的“康波周期”中，保持技（bu）术(fan)中(zui)立，显然是其首先要思量的问题。下文，笔者将从环绕这一话题，对区块链技能从业人员如何保持技能中立举办具体的阐述。 郑重声明：本文版权归原作者所有，转载文章仅为传播更多信息之目的，如作者信息标记有误，请第一时间联系我们修改或删除，多谢。
Grokster案颇似Napster案续集，也被美王法令界视为“实质性非侵权用途原则”的从头审视。Grokster案与Napster案有很大的相似之处，可以说是p2p的两代技能给法令制造的困难。KaZaA Media Desktop和Morpheus是新范例的p2p软件，别离由Grokster和StreamCast公司向用户免费提供。在这一新技能环境下，软件提供者无需任何编目、检索，用户之间就可以自行搜索下载文件。
二审法院的讯断给我们的启示是，Napster案不是对技能中立原则的违背，而是要求软件提供者做到避免直接侵权的作为义务。当权利人通知Napster用户存在侵权行为，Napster就知道有用户操作其音乐共享软件实施侵权行为。在这种环境下，Napster没有采纳任何相关法子避免侵权效果的扩大。它组成了对侵权行为的实质性辅佐从而需要包袱侵权责任，属于辅佐侵权。
最后，中国社会主义改良开放和现代化建树的总设计师邓小平先生说过，科学技能是第一出产力。法国大革命家也说过，法令的拟定是为了担保每一小我私家自由发挥本身的才气，而不是为了束缚他的才气。因此，在任何时代，若将技能成长大概激发的社会问题都归罪于技能自己的话，这就一定让技能公司成为高危行业，若如此，人类社会就不会进步。虽然，种种区块链技能从业人员也不能因此而“裸奔”，究竟技能中立不是尚方宝剑。
在Grokster案中，技能中立的尺度仍然被承认，可是呈现了一些可被入罪的景象。以上三个案例的裁判趋势是逐渐提高网路处事提供者避免侵权行为的义务，按照现有的法令，假如有证据证明一项技能主要用来侵权，可能明知技能被大局限的用来侵权，提供者仍不采纳法子避免，那么就要依法包袱责任。
二、Napster案[19]
20世纪70年月，美国电视剧成长迅速，但很多观众因为事情等原因不能实时寓目，为了办理这一问题，索尼公司出产和销售了Betamax录像机，其具有以下三个特征：1、观众可以边看电视边录像，同时看某个电视频道而录制另一个频道也是可以的；2、观众可以按时录像，在家或不在家都可以录制固按时间牢靠频道的电视；3、观众可以自主选择是否跳过告白。该录像机在美国销售之后，美国举世影戏制片公司和迪士尼公司将索尼公司告上法庭，认为索尼公司提供这种录像机给消费者利用、录制享有版权的影戏加害了他们的版权。
五、结语
三、Grokster案[20]
五、关于区块链技能从业人员技能中立的刑事责任
技能中立自己到底能不能成为免责事由，要害在于判定网络处事提供行为是否制造了法令所不答允的风险、网络处事提供者作为一个理性人是否推行了人们可等候的作为义务以及该作为义务是否具有规避法益侵害功效产生的大概性。对司法者而言，则该当在固守罪刑法定原则的基本上，在刑法分则犯法组成的框架中综合评价主客观各要素，以审慎的立场表明和合用法令。[24]我国今朝对付网络技能中立行为入罪的趋势是扩张性，即从传统的共犯从属性理论入手，要求有辅佐行为，辅佐行为具有因果性，具备辅佐的存心，这与海外关于技能中立行为应该限制惩罚的立场存在较大的差别。对付传统的中立辅佐行为不加限制地予以入罪化在某种水平上是切合刑事政策的，可是这存在明明的缺陷，对付中立辅佐行为没有做实质的考量，导致了每小我私家都充当了警员的脚色。大范畴的日常行为被认定为犯法。“从经济成长的角度来看，这无疑让每个策划者对消费者的消费意图都具有审查的义务，”[25]将使处于日常糊口的国民陷入惊愕，无法正常举办策划勾当，阻碍社会经济的成长，有损社会的不变。因此笔者附和限制可罚说，应该对技能中立行为的可罚性举办区分，原则上不惩罚技能中立行为，但技能中立行为的实施者存在主观存心，客观违法要件即主客观一致性时举办惩罚，同时团结差异范例的网络处事提供者举办差异的界定。笔者认为对付主观存心的判定应是“明知”或“应知”，对付客观判定尺度可以回收客观归责理论，二者缺一不行。
那么到底在哪种水平上，一个日常中立的行为，会被看成可以惩罚的犯法的行为呢？如何规定可罚的中立辅佐行为和不行罚的中立辅佐行为，理论上存在很大争议。有的学者认为中立的辅佐行为必需具有全面可罚性，不存在任何破例。可是大大都学者主张限制可罚说，即对中立的辅佐行为惩罚时应有所限制。纵然是认为应该有所限制，但个中也有差异主张。有的学者主张从主观组成要件入手举办限制，区分直接存心和间接存心。有的学者主张从犯法的客观组成要件举办限制。来由在于，假如把各类日常行为不加区分、形而下地视作抽象的支持行为，这会导致对刑法组成要件不公道的扩张。另外，尚有许多学者采纳较为折衷的概念，认为在中立辅佐行为的问题上，主客观要素有须要同时思量。
[4] 王华伟：网络处事提供者的刑法责任较量研究[J].举世法令评论,2016，38(04)：41-56。
[12] 前者可拜见两高、公安部《关于治理电信网络作骗等刑事案件合用法令若干问题的意见》；后者可拜见两高、公安部《关于治理网络打赌犯法案件合用法令若干问题的意见》。
以上案例都是民事加害方面的案例，对付刑事方面的直接指导意义存在疑问，为了更好的解读刑事方面的技能中立问题，笔者选取了世界上第一个刑事方面的技能中备案件—日本的Winny 案。
探讨区块链技能从业人员技能中立问题时，应留意区分区块链技能从业人员所处公司的技能成果，提供差异处事的软件公司在技能中立这一问题上是有区分，区分点如前所述。但在详细操纵进程中仍有需要留意的处所，如对“避风港法则”，“红旗法则”的认识。
[21] 详见京都处所裁判所平成16年11月30日判，平成15(わ)2018著作権法違反被告事件讯断书，载于日本裁判所网，网址为：http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/696/006696_hanrei.pdf. 2018年6月5日会见。
[3] See Perset, K. (2010), “The Economic and Social Role of Internet Intermediaries”. OECD Digital Economy Papers, NO.171, OECD Publishing, Paris.
